作者：臧海川 朱慧

#基金會##《基金會管理條例》

一、什么是基金會？

根據《基金會管理條例》相關規(guī)定，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業(yè)為目的，按照《基金會管理條例》的規(guī)定成立的非營利性法人。鑒于基金會的非營利、公益屬性以及現實中多數基金會進行了慈善組織認定，本文討論的基金會指已取得慈善組織認定的基金會，同時須考慮慈善組織相關規(guī)范管理問題。

二、基金會是否可以進行投資活動？

根據《慈善法》和《基金會管理條例》相關規(guī)定，基金會在符合特定條件下可以進行符合規(guī)定的投資活動。

1999年9月1日起施行的《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)定，公益性社會團體應當嚴格遵守國家的有關規(guī)定，按照合法、安全、有效的原則，積極實現捐贈財產的保值增值。2004年6月1日起施行的《基金會管理條例》亦規(guī)定，基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值。根據上述規(guī)定，應理解為實現基金保值、增值是一項基金會的法定義務。2016年施行的《慈善法》從“發(fā)展慈善事業(yè)”原則出發(fā)，規(guī)定[1]角度有所不同，重點放在慈善組織從事投資活動應當遵循合法、安全、有效的原則。其后生效的《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》（中華人民共和國民政部令第62號，下稱“62號令”）明確規(guī)定，慈善組織應當以面向社會開展慈善活動為宗旨，充分、高效運用慈善財產，在確保年度慈善活動支出符合法定要求和捐贈財產及時足額撥付的前提下，可以開展投資活動，即在符合特定限制條件下可以進行以保值、增值為目的的投資活動。

根據相關規(guī)定，基金會上年末凈資產高于800萬元（含本數）、低于800萬元高于400萬元（含本數）和低于400萬元三種情況下，其最低年度慈善活動支出分別應為其上年末凈資產的百分之六、百分之七和百分之八[2]。捐贈財產足額撥付既是《慈善法》的明確規(guī)定[3]也是基金會公益屬性的集中體現，基金會的投資活動當然不應影響基金會承諾捐贈財產的及時足額撥付。

三、什么樣的基金會有投資活動的需求？

應該說，只要基金會存在未被用于公益/慈善用途的財產，其就有讓其財產保值、增值的投資活動需求，這里關注的是，何種類型的基金會會在商業(yè)實質上將投資活動作為其主要業(yè)務活動之一。就我們所見而言，至少如下三類基金會應考慮將投資作為一項主要業(yè)務活動：

第一類，含有支出目標、需要平衡財產的當期收益和長遠價值的基金會，典型代表是大學捐贈基金會，盡管中國的大學捐贈基金會尚未達到美國常春藤名校哈佛、耶魯層面的為整個大學運行提供重要資金來源的程度，但也開始成為學校特定項目的定期/經常性資金來源。

第二類，計劃永續(xù)或者長期存在的基金會，考慮到基金會/慈善組織存在最低年度慈善活動支出要求，在不考慮新增捐贈資產的情況下，為實現其長久健康存續(xù)的目標，基金會也應將投資作為一項主要的業(yè)務活動考慮。

第三類，以使命導向型投資為主要/重要計劃業(yè)務的基金會，通常認為使命導向型投資是指意在同時獲得社會效益和財務回報的投資。

此外，兩岸三地均存在將基金會作為家族辦公室頂層設計結構的情況，上述情況下的基金會也存在投資活動的實質需求。

四、基金會進行投資活動的法定原則有哪些？

我們理解，基金會進行投資活動的法定原則包括：合法、安全、有效的原則[4]，以及，不得危害國家安全和社會公共利益[5]原則。

根據62號令相關規(guī)定，基金會不得進行下列投資活動：（一）直接買賣股票；（二）直接購買商品及金融衍生品類產品；（三）投資人身保險產品；（四）以投資名義向個人、企業(yè)提供借款；（五）不符合國家產業(yè)政策的投資；（六）可能使本組織承擔無限責任的投資；（七）違背本組織宗旨、可能損害信譽的投資；（八）非法集資等國家法律法規(guī)禁止的其他活動。上述“負面清單”也可以看做是法定原則的另一維度體現：第（四）項、第（五）項、第（七）項和第（八）項體現的是“合法”原則（廣義，包括符合國家產業(yè)政策及其導向），而第（一）項、第（二）項、第（三）項和第（六）項體現的是“安全”原則。這里要特別說明的是以上第（一）項“直接買賣股票”的限制，我們理解這里限制的是基金會不得將其資金用于主動買賣股票，而不包括基金會接受股票捐贈或者通過認購資管產品而由資管產品買賣股票的間接投資股票活動。

五、基金會投資的范圍和方式有哪些？

根據62號令第四條，基金會的投資活動主要包括：（一）直接購買銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構發(fā)行的資產管理產品；（二）通過發(fā)起設立、并購、參股等方式直接進行股權投資；（三）將財產委托給受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構進行投資。

與上述規(guī)定有關的主要實務問題有兩個：問題一，是否存在上述第四條列明的三項投資活動之外的其他投資活動（方式）？問題二，基金會投資于非金融機構的私募基金管理人（下稱“非金融機構管理人”）管理的私募基金（下稱“私募基金”）應列入哪個類別？

以上兩個問題有一定關聯性，我們理解：

鑒于62號令使用了“主要包括”的表述，應理解為存在第四條規(guī)定三類投資活動之外的第四類“其他投資活動”。

關于投資于私募基金該如何歸類，問題稍復雜，分述如下：

考慮到62號令的公布時間（2018年10月30日）在《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（下稱“資管新規(guī)”）公布時間（2018年4月27日）之后，我們有理由相信，62號令的相關規(guī)定已考慮了資管新規(guī)的影響。有鑒于此，62號令第四條第（一）項中的“資產管理產品”可理解為資管新規(guī)中的資產管理產品，則非金融機構管理人發(fā)行的私募基金不應視為包含在以上第（一）項規(guī)定的“資產管理產品”中。但根據部分業(yè)界人士的解讀，資管新規(guī)的如下規(guī)定“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產業(yè)投資基金的相關規(guī)定另行制定”含有將非金融機構管理人發(fā)行的私募基金納入資管新規(guī)監(jiān)管的意旨，關鍵是考慮到中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》相關規(guī)定確已將非金融機構管理人納入其監(jiān)管，應理解為非金融機構管理人屬于62號令第四條第（三）項中的“受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構”，則似可將投資于私募基金歸入62號令第四條第（三）項的范疇[6]。

但我們注意到實際情況并非如此，實踐中相當多基金會未將其對私募基金投資歸入第（三）項，我們理解主要原因可能包括：第一，投資于私募基金與基金會“通過發(fā)起設立、并購、參股等方式直接進行股權投資”的邊界并不清晰，考慮到現實中私募股權投資基金的法律組織形式相當多采用有限合伙企業(yè)形式，投資于非上市的有限合伙企業(yè)也可以認為屬于廣義的“股權投資”；第二，根據《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》所援引的上位法《證券投資基金法》，私募基金投資人與非金融機構管理人的底層法律關系應理解為信托關系而非委托關系，62號令第四條第（三）項的用詞“委托”似乎有導致不同理解的空間；第三，根據62號令第六條，慈善組織開展委托投資的，應當選擇中國境內有資質從事投資管理業(yè)務且管理審慎、信譽較高的機構，對基金會選擇非金融機構管理人施以較高的注意義務。

與上述兩個實務問題有關的是，《基金會管理條例》規(guī)定了基金會應根據其章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務范圍使用其財產，62號令亦規(guī)定了慈善組織直接進行股權投資的，被投資方的經營范圍應當與慈善組織的宗旨和業(yè)務范圍相關。相當多的基金會章程起草時未充分考慮未來的投資需求，其章程規(guī)定的業(yè)務范圍未包含與《基金會管理條例》和62號令上述規(guī)定相銜接的內容，有違規(guī)嫌疑，建議在其章程規(guī)定的業(yè)務范圍增加“做好捐贈資產管理，實現基金保值、增值”或者類似表述。

六、基金會投資管理的主要模式有哪些？

根據《慈善法》《基金管理條例》相關規(guī)定，基金會的重大投資方案/活動應經理事會（決策機構）組成人員三分之二以上同意，關于何為“重大投資”可以在基金會財務和資產管理制度中予以明確。

《慈善法》《基金管理條例》未明確規(guī)定的是，上述“重大投資”的決策職能是否可以在理事會同意情況下進一步委托/外包給基金會內設機構或者外部機構？實踐中有多種商業(yè)操作模式，但鑒于《慈善法》《基金管理條例》和62號令規(guī)定了基金會理事會違反《基金管理條例》和章程規(guī)定決策不當致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任[7]，基金會負責人、理事和工作人員應當遵守法律法規(guī)和本組織章程規(guī)定，嚴格履行忠實、謹慎和勤勉義務，基金會在開展投資活動時有違法違規(guī)行為，致使基金會財產損失的，相關人員應當承擔相應責任[8]，以及，基金會將不得用于投資的財產用于投資[9]、從事資助危害國家安全或者社會公眾利益活動[10]、未按照章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務范圍進行活動[11]情況下的不利法律后果，似應認為即使在基金會理事會將其“重大投資”的投資決策功能委托/外包給基金會內設機構或者外部機構，理事會及相應理事也應對相應法律后果承擔法律責任。

根據《基金管理條例》相關規(guī)定，在基金會領取報酬的理事不得超過理事總人數的1/3以及未在基金會擔任專職工作的理事不得從基金會獲取報酬，現實中兼任和不領取報酬的基金會理事比比皆是，其本職工作及過往經歷可能與投資、投資管理關聯度不高?？紤]到基金會的投資活動商業(yè)本質可以分為兩類：基金會直接選擇并投資于底層標的之直接投資，以及，基金會選任第三方（無論其名義是委托、信托亦或是認購）由第三方確定實質底層標的之間接投資（商業(yè)上亦可以稱之為委托投資或者間接投資），我們理解現實中解決上述問題的一個可能路徑是：在基金會財務和資產管理制度明確規(guī)定，基金會在上述兩類或者四類（62號令第四條規(guī)定三類加上其他投資活動）投資活動中如何進行資產配置（年度資產配置計劃）為“重大投資活動”，由理事會在其內設機構（如投資委員會/投資管理委員會）協助下決定，而每一資產配置類內的具體投資決定通過理事會內設機構或者委托/外包給外部第三方管理人決定。

七、基金會投資活動中涉及關聯交易的應關注什么重大問題？

根據相關規(guī)定，基金會的關聯方以設立人（發(fā)起人）、關鍵管理人員及其關系密切家庭成員以及基金會自身和上述主體各自控制、共同控制或者重大影響的主體為主，亦包括主要捐贈人及其他法定主體[12]。

根據《慈善法》《基金會管理條例》和62號令，基金會投資活動涉及關聯交易的，主要應關注：

（一）基金會（慈善組織）的發(fā)起人、主要捐贈人以及管理人員與慈善組織發(fā)生交易行為的，不得參與慈善組織有關該交易行為的決策，有關交易情況應當向社會公開[13]。

（二）基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為[14]。

（三）慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈人、負責人、理事、理事來源單位以及其他與慈善組織之間存在控制、共同控制或者重大影響關系的個人或者組織，當其利益與慈善組織投資行為關聯時，不得利用關聯關系損害慈善組織利益[15]。

基金會投資業(yè)務中除應嚴格遵守上述規(guī)定外，基金會財產的“社會公共財產”[16]屬性也決定了基金會在投資業(yè)務中涉及商業(yè)實質為關聯交易的要格外慎重。

[注]

[1]《慈善法》第五十四條規(guī)定，慈善組織為實現財產保值、增值進行投資的，應當遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應當全部用于慈善目的。

[2]《關于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規(guī)定》（民發(fā)〔2016〕189號）第八條

[3]《慈善法》第五十五條規(guī)定，慈善組織開展慈善活動，應當依照法律法規(guī)和章程的規(guī)定，按照募捐方案或者捐贈協議使用捐贈財產。慈善組織確需變更募捐方案規(guī)定的捐贈財產用途的，應當報民政部門備案；確需變更捐贈協議約定的捐贈財產用途的，應當征得捐贈人同意。

[4]《基金會管理條例》第二十八條、《慈善法》第五十四條

[5]《慈善法》第十五條

[6]《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》政策問答-中華人民共和國民政部 (mca.gov.cn)“五、辦法規(guī)定“慈善組織可以將財產委托給受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構進行投資”，可否解釋一下“受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構”的具體范圍。目前，國內負責金融監(jiān)督管理的部門為中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會。這三個部門監(jiān)管的機構主要包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司以及私募基金管理人，具體的機構名單可以在相關金融監(jiān)督管理部門的官網上查詢?！?/p>

[7]《基金會管理條例》第四十三條

[8] 62號令第十四條

[9]《慈善法》第九十九條、第一百條

[10]《慈善法》第一百零四條

[11]《基金會管理條例》第四十二條

[12] 具體范圍見《<民間非營利組織會計制度>若干問題的解釋》第十二條

[13]《慈善法》第十四條、第九十九條

[14]《基金會管理條例》第二十三條

[15] 62號令第十條

[16]《公益事業(yè)捐贈法》第七條

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基金會投資活動的七個基本法律問題